田  超

    党的十八大报告开创性的提出了“法治思维”新概念：“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”。纵观改革开放30多年多年的历程，从法律知识的普及到法治理念的提出，从“法制观念”到“法治思维”，从“依法办事能力”到“运用法治思维能力”，不仅是提法的改变，更是执政党对法治这一治国理政之基本方式的认识的深化和提高，意义十分重大。检察机关应对新形势新任务提出的新要求，必然要求检察官有意识地养成并践行法治思维，实现检察工作科学发展，推进依法治国基本方略的实施。

    一、什么是法治思维

    目前，法学理论界对法学方法论意义上的“法律思维”有较多研究，但对于什么是“法治思维”，论述不多，尚未形成共识。从笔者掌握的资料来看，关于法治思维的概念主要有四种观点。
    1、将法治思维等同于法律思维。笔者认为二者的内涵有一定的关联性，但法律思维更多强调的是法律职业者运用具体法律方法，解决现实问题的思维方法，具有微观性。
    2、认为法治思维是指执政者在法治理念的基础上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。该概念对法治思维主体的界定有待商榷。
    3、认为法治思维是指按照法治的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，它是将法律规定、法律知识、法治理念付诸实施的认识过程，直接关系到依法行政、依法办事的效果。
    4、认为法治思维是指主体在法治理念的指导之下，按照法治的根本要求，体现了法治的精神实质和价值追求，分析、判断、处理客观现实问题的思维方法或者思维过程。
    后两种观点的差异不是实质性的，只是表述不同，都把法治思维界定为区别于政治思维、道德思维、经济思维等思维模式，而根植于法治理念基础之上，按照法治的要求和逻辑，体现法治的精神实质和价值追求以解决现实问题的一种思维模式。相对法律思维而言，法治思维的主体更加宽泛，内涵更加丰富，既适用于微观层面，也适用于宏观层面。因此，笔者认为，这样的界定更能揭示法治思维的内涵。

    二、法治思维的内在要求

    （一）合法性
    观察、分析和解决社会问题通常是一个综合性的问题， 往往包含着政治的、经济的、道德的和法律的等多种考量因素。因此，观察、分析和解决社会问题也就相应地有政治的、经济的、道德的和法律的等多种思维方式。如果说政治思维方式的重心在于利与弊的权衡，经济思维方式的重心在于成本和收益的比较，道德思维方式的重心在于善与恶的评价，那么法治思维的重心则在于合法与非法的预判，即把合法性当作思考问题的前提，主要包括“目的合法、权限合法、程序合法、内容合法、手段合法、结果合法”等六个方面的要求。
    “目的合法”是前提。它要求权利行使人实施某一行为时，应充分考虑其目的是否符合法律法规的立法原旨，即是否符合法律法规中明示或暗含的立法目的，这是其思维的逻辑前提。
    “权限合法”是依据。它要求权利行使人实施某一行为时，应充分考虑其行为是否符合法律法规为其确定的权限，严格遵循 “法无授权不得为”的公权运行规则和“法有禁止不得为”的私权运行规则，这是其思维的逻辑依据。
    “程序合法”是路径。它要求权利行使人实施某一行为时， 应充分考虑其步骤、方式、时限等是否符合法律法规的规定和程序正当的要求，尤其是要考虑其在行使公权对相对人做出不利行为时能否充分说明理由，听取申辩，能否克服“既当运动员，又当裁判员”的情形等，这是其思维的逻辑路径。
    “内容合法”是基础。它要求权利行使人实施某一行为时，应充分考虑其行为的具体内容是否符合法律法规的规定，是否会与公序良俗相冲突，这是其思维的逻辑基础。
    “手段合法”是要求。它要求权利行使人实施某一行为时，应充分考虑其行为的具体手段、方法是否符合法律法规的规定，这是其思维的逻辑要求。
    “结果合法”是归宿。它要求权利行使人实施某一行为时，应充分考虑其行为所追求或可能造成的结果(这里的结果是指还处在谋划阶段想要达成的结果，而不是最终的实际结果)是否符合法律法规的规定，是否符合实际需要，这是其思维的逻辑归宿。
    （二）规则性
    规则性则要求法律人能善于运用三段论推理的逻辑方法。我们都知道，法律人，无论是法官、检察官还是律师，面对的永远都是过去发生的事，需要通过证据来还原案件每个片段的事实。并依据法律逻辑将每个片段连接起来，以重现案件的真相，这一过程也就是三段论推理的运用过程。但这并不是说法律人针对每一个案件，每一个论证都要机械地保持这种形而上的逻辑模式。
    强调三段论推理的意义在于为了保证法律的结论能够被合理地推出，有理由对其进行阐明和论证，从而让当事人和全社会都看到该结论是出自于理性而不是来自于某一个人的主观好恶，并具有法律上的说服力。当然，我们也应当清醒地认识到，法律推论不可能得出“放之四海而皆准”的必然结论，法律决定的妥当与否还取决于当事人各方及其代理人自由地进行对抗性议论的程度。值得注意的是，法律意义上的真实或真相与现实生活中真实或真相并不总是在一个逻辑层面上。有时它们是一致的，但大多数情况下不一致。法律逻辑的目的不是探求客观事实的真相，而是在法律程序的范围内来寻求法律意义上的真实或真相。做到了这一点，即使与客观事实不符，也合乎法治思维的规则性。
    （三）中立性
    尽管有些法律人，主要是律师的职责是在法律的框架内尽力地维护当事人的利益，中立性也并非其思维的最终选择。但思维的中立性则有利于其对案件做出客观的分析和合理的判断，并进而影响其诉讼模式的选择和技巧的运用，故中立性也应是法治思维的必然要求。司法中立是法律权威的重要保障之一，中立性是法治思维可见性的特征之一，也是评判法律是否公正最直观的体现。
    （四）确定性
    法治思维的确定性主要表现为法律裁判的最终结论总是非此即彼，即一方败诉另一方胜诉。权利义务对半承担的说法在社会上十分自然。但在法庭上却是纯粹荒谬的理论。这是因为法律在许多问题上无任何妥协可言，只能做出决定。英国法学家韦德对此曾有过评论：“ 司法判决是依法做出的，行政决定是依政策做出的。法院尽力从法律规则和原则中找出正确的答案，政治家尽力根据公共利益找出最有利、最理想的答案……法官与政治家的思维方式是完全不同的。法官的方法是客观的，遵守着他的法律观念，政治家的方法是经验式的，是权宜之计。”季卫东教授也曾谈到法律家与政治家在权衡与妥协方面的区别。他说。多数法律家不能容忍非公开的政治交易和无原则的妥协，对行政机关的因事制宜的变通裁量也保持高度警惕，这样的态度有时的确难免有墨守成规之讥。在日新月异的当今社会中临机应变也的确很重要，但是，既然政治家管理国计民生的权限已经扩张到无所不在的程度，防止职权滥用就成了一个国家长治久安的关键。为此，足以与行政裁量相抗衡的法制尊严绝对不能动摇。

    三、检察官确立法治思维的意义

    检察官是行使国家检察权的法律职业，检察权既有国家行政权的属性，又有国家司法权的属性，有的国家倾向于将监察机构划归行政机关（主要是英美法系国家），有的国家倾向于将检察机构划归审判机关（主要是大陆法系），这就使得检察权兼有行政性和司法性双重属性，检察官一方面要代表国家以维护国家公共利益的名义积极追诉犯罪，实现其控诉职能；另一方面又要代表国家对法官的司法活动予以有效的专业监督，实现其监督职能。我国学者对检察官思维属性有专门论述。有的学者认为，与法官的中立性相比，检察官具有彻底的倾向性；与法官的相对消极性相比，检察官要积极主动的追诉犯罪。也有学者从法官思维与检察官思维比较的意义上，提出检察权有明显的倾向性和主动性。站在法律人的内在视角，特别是站在检察官思维与法官思维和律师思维比较的意义上，检察官思维至少具有以下几点独特属性：
    一是检察官思维具有明显的倾向性。这种倾向性在律师思维那里，我们表述为利导性，即律师思维总是以当事人的合法利益为依归，而检察官总是代表国家以维护国家公共利益为依归行使追诉功能，其代表国家行使法律监督职能时，也是以国家公共利益为依归，这就使得检察官在思考分析法律和事实问题时，总是从维护国家公共利益出发，由此，检察官思维的倾向性也就不言自明了。
    二是检察官思维具有明显的主动性。检察官不论行使追诉犯罪的功能还是法律监督的功能，都是代表国家以国家名义进行的，从其参与案件诉讼的角度看，检察官是案件的一方当事人，因此，他不像法官那样要等待案件当事人提起诉讼才开始进行法律思维，也不像律师那样基于当事人的委托才进行法律思维，而是从一开始就代表国家进行法律思维，因此，检察官的法律思维是主动进行的，而不是被动启动的。 
    三是检察官思维具有明显的监督性。这是由检察官代表国家行使法律监督权决定的。法律监督权是检察权的核心，这种监督具有国家性和权威性、特定性和专门性、合法性和强制性。这种监督在我们国家主要是对法官司法权的制约。检察官要行使法律监督权，其在思考法律和事实问题时，必然具有监督倾向，即在案件诉讼过程，检察官不仅要思考案件本身的法律和事实问题，还要思考审判活动是否违法的问题，这样检察官思维也就具有了双重性，等等。  
    基于上述对检察官及检察官思维的分析，笔者认为检察官确立法治思维的意义在于： 
    1、检察官思维对法治建设具有监督作用。检察官的职责之一是代表国家依法进行法律监督，检察官要履行法律监督职责，就必须具备高水平的法律思维。从应然的角度讲，检察官思维应当高于法官思维和律师思维，只有这样才能履行其法律监督职责。应当说检察官思维存在本身，也是对法官思维和律师思维的制约，如果没有检察官思维的存在，国家公共利益就缺乏代言人，可能会出现不顾国家公共利益而为之的现象。检察官思维对法治建设的监督作用，主要是通过制度设计来实现的，即检察官通过对事实和法律问题的再分析，查找原审裁判的错误或不当之处，通过上诉和抗诉实现检察官思维对法治建设的监督作用。 
    2、检察官思维对法治建设具有矫正作用。检察官行使法律监督职责，发现了冤、假、错案提起抗诉，使得冤、假、错案得到重新审判，并最终得到纠正，这就是检察官思维对法治建设的矫正作用。 
    3、检察官思维对法治建设具有推动作用。任何法律人思维对法治建设都有推动作用，检察官思维也不例外。只不过检察官思维的推动作用与法官思维的推动作用不同，与律师思维的推动作用也不同，法官思维主要通过思维中立来实现，律师思维主要通过思维偏执来实现，而检察官思维则主要通过对国家利益的倾向性保护来实现。 
    4、检察官思维对法治建设具有表征作用。一个国家或社会法治建设的水平和状况，可以有多个表征指标，诸如人们的法律意识、立法的数量和质量、法律的实效和效力、法律信仰（念）的养成、依法办事的原则等，其中当然也应包括法治律思维的状况。而就法治思维状况而言，无疑检察官的思维具有较大的代表性。一个国家或社会，即使其他人的思维水平再高，但只要法律人思维水平一般，则无论如何很难说这个国家或社会的法治水平就高。（作者系宜都市检察院党组成员、办公室主任）