内容提要  “断卡”行动的深入推进有效遏制电信网络诈骗犯罪，但在司法实践中涌现了大批出借银行卡用于接收网络赌博资金的犯罪行为，对相关犯罪行为存在法律适用不统一的情形，导致定罪量刑大相径庭。本文对对银行卡用于接收网络赌博资金的现状及困境进行研究。针对现行刑法体系的定罪局限提出完善立法的构想，以构建更科学、合理的刑法评价体系。
    关键词  银行卡犯罪  赌博资金  适用困境  刑法治理
 
    随着“断卡”行动的深入推进，层出不穷的涉“两卡”型网络犯罪出现了罪名适用的新难题，在司法实践中发现，“两卡”案件中关于“卡农”仅出借银行卡且卡内资金均为赌博资金，但又未提供支付结算帮助且非法获利未达到1万元的认定存在法律空白。在案件数量激增和法律适用模糊的双重挑战之下，系统研究并采取措施治理涉银行卡接收赌博资金犯罪的刑罚乱象具有重要意义。
    一、银行卡用于接收赌资的法律适用现状分析
    以涉银行卡接收赌博资金的犯罪案件来看，银行卡用于接收赌博资金主要存在开设赌场罪和帮助信息网络犯罪活动罪两种定性。开设赌场罪帮助犯的主观明知，表现为对他人开设赌场这一犯罪行为的明确认知，以及积极提供帮助的主观心态；而帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知，只要求明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供帮助，不要求行为人确切知道上游犯罪的具体细节和全部情况。
    1.以开设赌场罪的共犯定罪处罚
    2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2010年意见》）第二部分关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚中规定：明知是赌博网站，而为其提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚。
    以“张某某等25人开设赌场、帮助信息网络犯罪活动案”为例，张某某与杨某某在网络QQ上创建“鼎盛”赌博群，组织参赌人员在群里采用抢红包押单双的方式进行赌博，刘某某、高某某在与杨某某吃饭的过程中知晓其利用网络开设赌场，后刘、高二人了解到杨某某需要银行卡转移赌博资金，遂出借自己的银行卡帮助转移资金，分别转移赌资30余万元、25万余元。最终，检察机关以刘某某、高某某明知是赌博网站，而为其提供资金结算服务帮助涉嫌开设赌场罪，起诉至法院，并提出拘役缓刑的量刑建议。
    2.以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚
    2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条第二款规定：确因客观条件无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准5倍以上的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。2020年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》（以下简称《2020年会议纪要》）第五条规定：出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过30万的，按照《解释》第十二条规定的“情节严重”处理。故对于主观上明知银行卡被用于网络犯罪，客观上提供银行卡且卡内流水金额达到30万元的5倍即150万元的，参照《解释》第十二条第二款之规定，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。
    以“蔡某某等22人帮助信息网络犯罪活动案”为例，其中2名被告人为组织者，通过“飞机”、“蝙蝠”等聊天软件寻找跑分盘口，联系下家提供银行卡用于接收、转出涉电诈资金、涉敲诈勒索资金、涉赌资金等；11名被告人为“卡农”，客观上，其中6名被告人非法获利未达到1万元且卡内未查实有涉诈资金，仅查实赌博资金且银行卡流水金额超过150万元；主观上，6被告人概括明知银行卡被用于违法犯罪活动。故参照上述规定，检察机关以帮助信息网络犯罪活动罪起诉至法院，并提出拘役缓刑至有期徒刑缓刑不等的量刑建议。
    二、银行卡用于接收赌资的法律适用困境
    1.无明确法律规定导致司法适用空白
    “卡农”的主要表现为出售、出租、出借以自己身份开办的银行卡。
    2021年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络等诈骗刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见二》）第七条明确规定“出租、出售信用卡的，认定为《刑法》第287条之二的‘帮助’行为”，故该行为可被归入帮助信息网络犯罪活动罪的适用中。但对于“情节严重”标准：（1）《解释》第十二条以列举式方式进行规定，其中第一款第一项为“支付结算金额20万元以上的”，第一款第七项为兜底性条款“其他情节严重的情形”。同时2022年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《2022年会议纪要》）第四条规定“行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，不宜认定为《解释》第十二条第一款第（二）项规定的‘支付结算’行为”。（2）《意见二》第九条规定：收购、出售、出租信用卡5张以上的，可以认定为《解释》第十二条第一款第（七）项的“情节严重”。（3）《2020年会议纪要》第五条规定：出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过30万的，按照符合《解释》第十二条规定的“情节严重”处理。
    从条文的表述上看，“卡农”一般性的出租、出售、出借银行卡的行为，不宜认定为“支付结算”，故对于出租、出售、出借银行卡未达到5张以上的，多适用（3）的规定，但该条明确规定适用范围，即“电信网络诈骗”，对于接收网络赌博资金的并无明确法律规定，司法实践中存在法律空白。
    2.上游犯罪查证困难影响罪名认定
    随着信息网络技术的不断进步，网络赌博逐步取代传统实体赌场，成为赌博类犯罪的主要形式，为逃避司法机关的打击，网络赌博往往具有地域性强、电子数据庞大的特点，网络赌博打破了地理的阻隔，犯罪分子利用各个国家、地区的不同不同政策规定，实施跨国犯罪。“大股东”“股东”“代理”“会员”等关系网络复杂，涉案账户资金和网站多架设在境外，隐蔽性强、欺骗性大。犯罪形式也变得多样化，受客观条件的限制，上游犯罪难以查证，“卡农”往往以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚，处罚较重。
    三、银行卡用于接收赌资的法律适用路径探索
    1.将赌博资金纳入帮助信息网络犯罪活动罪的打击范围
    《2022年会议纪要》第四部分对《2020年会议纪要》第五条的规定做了详细的解释，即“在适用时应把握单向流入涉案信用卡中的资金超过三十万元，且其中至少三千元经查证系涉诈骗资金”。该规定将“卡农”仅提供银行卡用于接收诈骗资金的行为纳入帮助信息网络犯罪活动罪的打击范围，三十万元系银行卡内单向流水金额。查实三千元涉诈资金则证明上游诈骗犯罪成立。在“断卡”行动的高压态势下涌现出的大量使用银行卡接收赌博资金的情况，故有必要参照《2020年会议纪要》、《2022年会议纪要》的规定，按照银行卡内单向流水资金超过三十万元，其中至少伍万元经查系赌博资金且经查至少三名赌客参赌。
    2.对帮助信息网络犯罪活动罪应增设量刑档次
    随着“断卡”行动的深入推进，反电信网络诈骗犯罪持续高压态势，涉诈资金类案件逐步下降，但由此衍生的赌博资金结算类案件逐步增多。对于此类案件，相较于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等传统罪名，帮助信息网络犯罪活动罪更具有针对性，也更能全面的评价侵害的法益，有必要增设量刑档次。在设置量刑区间时，建议根据不同行为模式分别处理，以区分行为人的主观恶性。对仅提供银行卡未实施转账行为的“卡农”，保留最高法定刑为三年的量刑档次，同时将提供银行卡数量、违法所得数额、提供银行卡用于转移的犯罪流水等作为量刑情节全面评价。对于组织者，可设置最高法定刑为十年有期徒刑的量刑档次，并综合行为人作案时间长短、获利比例、被帮助对象数量、转移或套现的犯罪数额等作为量刑情节全面评价。
（枝江市人民检察院第一检察部检察官助理  黄黎晖）