【摘 要】轻微犯罪应当界定为法定最高刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制、定罪免刑、单处罚金的罪名，并在此基础上，对于被人民法院判处三年以下有期徒刑刑罚或者由检察机关作出不起诉决定的行为人的犯罪记录予以封存，并在封存之前设置考验期。封存之后，只有特定机关在满足特定条件的情况方能重启犯罪记录。
      【关键词】轻微犯罪 犯罪记录 犯罪记录封存
 
      2024年7月18日，党的二十届三中全会通过了《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》（以下简称决定），《决定》明确提出“建立轻微犯罪记录封存制度”。“轻微犯罪”概念是什么，党中央为何此时提出建立该制度，犯罪记录又如何封存，这一系列问题将是本文阐述的重点。
      一、轻微犯罪封存的理论探析
      （一）“轻微犯罪”的概念争议
      “轻微”在《新华词典》中的含义为“微小，程度浅”，把“轻微”作为“犯罪”的副词，从文义解释的角度就可以初步看出“轻微犯罪”是指性质、情节程度不深的犯罪，“轻微犯罪”在刑法层面上的界定则更加复杂，经过本文梳理，理论界和实务界对于“轻微犯罪”的界定大致有“刑期五年以下”“刑期三年以下”以及“刑期一年以下”三种不同的划分，更有观点认为，“在立法上，在法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制、定罪免刑、单处罚金时为轻罪，在法定刑为一年以下有期徒刑、拘役、管制、定罪免刑、单处罚金时为微罪......在司法上，轻微犯罪是指被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、定罪免刑、单处罚金的犯罪案件”。以刑期五年以下作为划分标准的主要是基于对未成年人的犯罪记录封存制度，而将刑期三年以下甚至一年以下进行划分的，主要是基于对刑法的体系性研究以及实务研判，因为据统计，在刑法规定的486个罪名中，法定最高刑在三年有期徒刑以下的占比54.3%，2023年全国法院判处三年以下有期徒刑以下刑罚的案件占比86%。
      比较而言，以刑期五年以下作为“轻微犯罪”界定标准较为不妥，因为随着当前我国犯罪结构形势发生了重大变化，在全国法院判处三年以下有期徒刑以下刑罚的案件占比80%以上的情况下，判处五年以下刑罚的比例将更高，这一界定方法将使犯罪记录封存的适用主体显著扩大，不仅会在一定程度上抵消刑法惩治犯罪的功能，而且在大量犯罪记录可以被封存的情况下，更有可能使犯罪记录封存的制度功能发挥出消极的一面。
      （二）科学定义“轻微犯罪”
      本文认为，可以将法定最高刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制、定罪免刑、单处罚金的罪名界定为“轻微犯罪”。理由如下。
      1.刑法与刑罚角度
      “轻微犯罪”的概念并未超出刑法范畴，而是对刑法以及刑罚的一种更深层次的认知，因此刑法条文的规定仍旧是界定“轻微犯罪”的基本依据，据统计，我国刑法分则中法定刑包含三年以下有期徒刑的犯罪占比达90%以上，而法定最高刑在三年有期徒刑以下（含最高刑一年有期徒刑以下）的占比54.3%，主要涵盖危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪质较轻、高发的罪名；在刑罚层面，如前所述，2023年全国法院判处三年以下有期徒刑以下刑罚的案件占比86%，而前述案件中绝大多数本就是最高法定刑为三年以下有期徒刑的罪名。
      通过前述数据中不难看出，对于“轻微犯罪”已经内涵了从法定刑与宣告刑双重视角去界定概念的方法，该方法从理论以及实践双重层面对犯罪罪质进行了科学、系统地评价，因为“三年以下有期徒刑”这一标准几乎将罪质恶劣、社会危害性极大的犯罪，例如故意杀人罪、强奸罪、毒品犯罪等排除在外，因此，可以将法定最高刑三年以下有期徒刑作为界定“轻微犯罪”的标准，且这一标准依据现行成文法的规定，对于理论研究与实际执行更具操作性。
      2.犯罪记录封存的功能角度
      犯罪记录具备社会防卫功能，有着评价行为人人身危险系数的重要性，但该记录也具备“标签化”的附随效果，不仅导致行为人难以重返社会，更对其亲属在就业等方面产生了“连坐”的负面效应，而犯罪记录封存起到了“中和”前述附随效果，促使行为人更好地回归社会，在社会防卫功能与行为人权益保护之间达到平衡的功能。
      《决定》提出建立轻微犯罪记录封存制度，并未局限于未成年人有关犯罪，也同样适用于其他轻微犯罪，这也就意味着犯罪记录封存的适用主体和范围都将进一步扩大，成年人亦将纳入制度之中。虽然适用主体和犯罪扩大了，但是犯罪记录以及犯罪记录封存的制度功能并未改变，而且相较未成年人，在将成年人也纳入制度后，该制度在社会防卫功能与行为人权益保护之间的维护平衡则显得更为重要，对于平衡点的把握核心就在于对行为人人身危险性的判断。从这一角度而言，无论从理论上还是司法实务中，法定刑为三年有期徒刑以下罪名的犯罪嫌疑人其人身危险性相对较低，认罪悔罪态度大多较好，回归社会的积极性更高，更为符合犯罪记录封存制度的适用对象。
      （三）厘清“犯罪记录”与“前科”的关系
      犯罪记录作为封存的内容是轻微犯罪记录封存制度绕不开的话题，何为犯罪记录，犯罪记录与前科之间有何不同，理论界为此开展了大量的研究。
      现行法律规定对于“犯罪记录”的规定，主要集中于未成年人犯罪记录封存制度中，构建起该制度的法律法规主要有《刑事诉讼法》第286条、“两高两部”《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》（以下简称实施办法）《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第581条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第331条、《人民检察院刑事诉讼规则》第482条至487条，以及“两高三部”《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》（以下简称意见）。
      《意见》将“犯罪记录”定义为“国家专门机关对犯罪人员情况的客观记载”，其中“建立犯罪人员信息库”为犯罪人员犯罪记录制度的主要内容之一，犯罪人员信息包括犯罪人员的基本情况、检察机关（自诉人）和审判机关的名称、判决书编号、判决确定日期、罪名、所判处刑罚以及刑罚执行情况等。《实施办法》将“未成年人犯罪记录”定义为“国家专门机关对未成年犯罪人员情况的客观记载”，具体包括侦查、审查起诉、审判及刑事执行过程中形成的有关未成年人犯罪或者涉嫌犯罪的全部案卷材料与电子档案信息，还包括不予刑事处罚、不追究刑事责任、不起诉、采取刑事强制措施的记录，以及对涉罪未成年人进行社会调查、帮教考察、心理疏导、司法救助等工作的记载。对比《意见》和《实施办法》的规定，可以看出犯罪记录就是对行为人相关犯罪信息的记载和存储，是对有关行为人犯罪事实及其刑事判决的纯粹客观记载。
      与“犯罪记录”不同的是，我国现行法律规定中没有对前科进行一个明确的界定，学界对此也是众说纷纭，部分学说认为前科是指行为人因犯罪被法院判处过刑罚的法律事实，部分学说认为前科是指曾经被宣告犯有罪行或者被判处刑罚的事实，还有部分学说认为前科是指行为人因犯罪而受到足以构成累犯的刑事处罚的事实。可以看出，“前科”与“犯罪记录”有一定重合，但与“犯罪记录”相比，“前科”带有明显的规范性评价色彩，在法定条件成就时，“前科”就有可能被评价为加重处罚的情节，例如累犯。
      在“犯罪记录”与“前科”的对比中，也可以将轻微犯罪记录进行界定，即国家专门机关对“轻微犯罪”行为人相关情况的客观记载，具体包含侦查、审查起诉、审判及刑事执行过程中形成的有关“轻微犯罪”行为人或者其涉嫌犯罪的全部案卷材料与电子档案信息。
      综上，本文认为应当将最高刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制、定罪免刑、单处罚金的罪名界定为“轻微犯罪”，行为人“轻微犯罪”中的侦查、审查起诉、审判及刑事执行过程中形成的有关全部案卷材料与电子档案信息应当予以封存。当然这一定义只是基础性、原则性的，具体实施中还需要附加例外的排除性规定，以及通过相应程序予以规范，将放在后文予以阐释。
      二、建立轻微犯罪记录封存制度的原因
      （一）现实维度
      《决定》提出要建立轻微犯罪记录封存制度后，最高人民法院党组成员、副院长贺小荣在接收人民网采访时表示“几年来，我国刑事犯罪结构发生重大变化，重罪案件比例下降，轻罪案件比例、轻刑率明显上升。大量轻微犯罪案件的被告人主观恶性和人身危险性相对较小，且已承担了刑责并经过教育和改造，但仍因‘有案底’‘有前科’需终身承担不利后果，其附随后果还可能对子女升学就业带来负面影响”。从最高人民法院相关负责人的话语中，可以看出《决定》建立轻微犯罪记录封存制度，是基于当前我国刑事犯罪结构发生重大变化的现实考量，体现了社会基础决定上层政策的哲学关系。
      （二）立法维度
      最高人民法院相关负责人从现实、实务层面揭示了建立轻微犯罪记录封存制度的原因，这一解释也得到了立法层面 的印证。自1997年刑法实施以来，已历经12次修改，尤其自刑法修正案（八）施行以来，新增或修改了很多罪名，其中新增或修改的罪名中轻罪占比较高，刑事立法正从自然犯向法定犯、行为犯转变，例如增设危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪名，如前所述，在刑法规定的486个罪名中，法定最高刑在三年有期徒刑以下的占54.3%，达264个。
      （三）司法文明维度
      罪责刑相适应，禁止重复评价是刑法最基本的原则之一，但自1997年刑法设立前科报告制度开始，行为人犯罪后的附随效果不断显现，犯罪“标签化”问题日益凸显，由于我国没有前科消灭制度，因此前科一经产生伴随终身，造成行为人在求学、求职乃至考公、入伍制度方面都会面临苦难，这实质上加重了行为人的处罚，与罪责刑相适应原则不符，对于行为人的近亲属而言，他们虽然没有收到直接的法律评价，但是同样遭受了由行为人带来的政治评价和道德伦理评价的影响，他们在考公、入伍方面同样会遭受“株连”。刑法除了惩罚犯罪，更兼具保障人权的功能与职责，建立轻微犯罪记录封存制度，给予行为人改过自新的机会，使之更好地回归社会，也是司法文明进步的体现。
      三、轻微犯罪记录封存制度与未成年人犯罪记录封存制度的关系
      未成年人犯罪记录封存制度是我国立法机关依据双向保护理念设立的一项少年司法制度，该制度具有使犯罪未成年人去“标签化”和再社会化的功能，这一功能是犯罪记录封存制度本身就具备的功能，不仅对未成年人发挥作用，对成年人同样适用，因此在轻微犯罪记录封存制度建立之后，是否应当吸收或者保留未成年人犯罪记录封存制度，值得研究。
      在辨明两种制度之间的关系，乃至讨论存废问题之前，有必要对未成年人犯罪记录封存制度进行一定的探讨，只有在科学清晰地认识了该制度之后才能对其与轻微犯罪记录封存制度进行比较研究，同时未成年人犯罪记录封存制度中暴露出来的问题，也可以为建立健全轻微犯罪记录封存制度大有裨益。
      《实施办法》第一条：“为了贯彻对违法犯罪未成年人教育、感化、挽救的方针，加强对未成年人的特殊、优先保护，坚持最有利于未成年人原则......制定本办法”，可以看出，未成年人犯罪记录封存制度仍旧遵循者对未成年人实施教育、感化、挽救的方针，进行特殊、优先保护，坚持最有利于未成年人原则，这一原则明显区别于其他刑事案件，也是办理未成年人刑事案件的基本遵循。除基本原则外，该制度还具有如下特征，一是适用主体为犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人；二是封存主体为司法机关，《实施办法》第14条：“公安机关、人民检察院、人民法院和司法行政机关分别负责受理、审核和处理各自职权范围内有关犯罪记录的封存、查询工作”，并且根据《实施办法》第四条的规定，未成年人犯罪记录为应当封存，没有赋予上述机关是否封存以及封存对象的选择权；三是法律效力为等同无犯罪记录证明，且只有在司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定查询犯罪时，才能进行查询。
      通过对未成年人犯罪记录封存制度的初步研究后，本文认为建立轻微犯罪记录封存制度，仍应当保留并单独实施未成年人犯罪记录封存制度。诚然，犯罪记录本身并不区分成年人、未成年人，因此，未成年人犯罪记录封存制度中关于封存主体、效力等规定可以作为轻微犯罪记录封存制度的有益参考，在逻辑上，应当封存的轻微犯罪记录同样适用于未成年人，但是正如《实施办法》确定的原则一样，未成年人无论是心形还是体质毕竟有别于成年人，仍应当对其进行特殊、优先保护，并且一旦轻微犯罪记录制度吸收了未成年人犯罪记录封存制度，可能意味着后者规定的“五年有期徒刑以下刑罚”被实际架空，而未成年人犯罪记录封存的刑罚条件设定为五年有期徒刑以下刑罚也正是体现最有利于未成年人原则，并区别于其他刑事案件的重点所在。
      在对未成年人犯罪记录封存制度研究之后，也可以看出该制度仍存在诸多问题，主要集中于两方面，一是封存主体较为狭窄，《实施办法》仅规定了公安机关、人民检察院、人民法院和司法行政机关，对于其他刑罚执行机关、学校以及行为人所属基层自治组织能否成为封存主体并无明确规定，就未成年人而言，学校以及行为人所属基层自治组织亦对其承担着管理职责，且更为紧密，该部分未纳入法定封存主体，将导致制度应当实现的去标签化和再社会化功能大打折扣。同理，在轻微犯罪记录封存制度实施过程中，除规定司法机关外，成年人所属就职单位、基层自治组织等相关单位，是否应当纳入封存主体，值得引起思考。
      未成年人犯罪记录封存制度存在的第二个问题就是查询程序较为原则，《实施办法》规定只有在司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定查询犯罪时，才能进行查询，但是何为“办案需要”，依据哪些“国家规定”，查询机关需要提交哪些材料，履行哪些程序，受理机关审查标准为何等核心问题并未规定，这一问题也应当在建立轻微犯罪记录封存制度中同样予以高度重视。
      四、犯罪记录封存与前科消灭的辨析，及域外经验借鉴
      “犯罪记录”是对犯罪事实及其刑事判决的纯粹客观记载，“前科”则是对犯罪记录的一种规范性评价，“犯罪记录”和“前科”之间是评价对象与评价结论的关系。理解了这一层关系后，对于厘清犯罪记录封存与前科消灭之间的异同就有了基础。
      我国没有前科消灭制度，目前学界对前科消灭的定义主要存在以下几种观点，第一种观点认为前科消灭是指有前科的人在具备法定条件时，自动地视为无前科；第二种观点认为，前科消灭是指具有前科的人经过法定程序被宣告注销有罪宣告或犯罪记录的一种制度。前述观点的共同点就是被定罪或判刑的人，在具备法定条件时，注销其犯罪记录的制度。而在国外对于犯罪记录的处理，各有不同，有的国家设立了犯罪记录或前科消灭制度，有的国家则以犯罪记录封存作为前科消灭的一种具体表现形式。
      前科消灭制度肇始于法国，在现行《法国刑法典》和《法国刑事诉讼法》对前科消灭制度的适用主体、适用条件、适用程序都做了规定。在《法国刑法典》总则第三编第三章第四节规定了前科消灭制度，根据该节的规定，被法院判处罚金刑的，三年内没有实施任何心得犯罪或被判处刑罚将自动恢复其权利；被法院单次判处一年以下有期徒刑、拘役、罚金刑以外的刑罚，五年内没有实施任何心得犯罪或被判处刑罚将自动恢复其权利；单次判处十年以下有期徒刑或者累计判处十年以下有期徒刑，自刑期届满或者时效届满起十年后自动恢复其权利，如果是累犯则时限加倍。法国的前科消灭制度的适用主体包括成年人、未成年人和法人。《法国刑事诉讼法》做出了具体规定，包含两种消灭方式，一个是法院依职权消灭前科，另一个是依申请消灭前科。法国前科消灭的效力包含两种，一是犯罪者获得司法复权， 二是禁止对犯罪记录公开和传播。
      德国在1920年颁布了《消除犯罪记录法》，该法对犯罪记录的消灭作了规定。此后又颁布实施了《德国中央登记册和教育登记册法》，又称《犯罪记录法》，《犯罪记录法》第四章第45条规定了前科消灭的法定期限，依次为5年、10 年、15 年和20 年四个阶段。德国的前科消灭模式分为相对消灭和绝对消灭。前述四个时间段的法定期限就是德国前科相对消灭模式的体现，绝对消灭模式，就是在相对消灭后一年，犯罪记录就可以彻底消灭，并产生两种后果，一是禁止使用犯罪记录，二是不予披露犯罪记录。德国前科消灭制度并不是对所有人都适用，其适用对象仅限于未成年人，并且性犯罪不予适用前科消灭制度。
      俄罗斯的前科消灭制度发展比较晚，但却是目前世界上前科消灭制度最彻底的国家。在前科消灭的模式上，俄罗斯兼采法定期限自动消灭和法院判决消灭。前科消灭制度主要规定在《俄罗斯联邦刑法典》第 86 条。根据《俄罗斯联邦刑法典》第 86 条第3款规定，对于已被判处缓刑的人，在缓刑期届满时前科消灭；对于被判处比监禁更轻的处罚、因犯轻罪或者中等程度犯罪被判处监禁的人、因严重罪行被判入狱的人和被判犯有特别严重罪行的人，分别规定在服刑满一年、三年、六年和八年后前科消灭。俄罗斯的前科消灭制度没有对象和刑罚的限制，在前科消灭的方式上，俄罗斯也分为法院依职权消灭和依申请消灭两种情形；在前科消灭的效力方面，俄罗斯规定在前科被消灭之后，与犯罪有关的一切法律后果都消灭，恢复到未犯罪时的法律状态。
      美国的犯罪记录消灭制度在英美法系中更具代表性。在立法层面无论是联邦成文法判例法，抑或各州的地方性法律法规，均有针对犯罪记录消灭的相关规定，其中犯罪记录写入成文法并实施的过程较为坎坷，例如2000年至2011年间国会提出的《前科犯二次机会法》，2012年国会通过的《联邦初犯法》，要么因种种原因未能通过，要么因为适用对象较为狭窄而影响力有限，而在判例中体现犯罪记录消灭的，则是1972年“罗杰斯诉斯洛特案”，由于该案最终对被告人无罪开释，但法庭仍然保存了此案的相关记录，于是作出了消灭犯罪记录的裁决。在州层面，例如纽约州规定，犯罪记录可以封存，范围包括指控被驳回、废止、撤销等方式结案的案件，对于轻微毒品犯罪，若行为人完成了相关矫正科目，也可以有条件的进行封存。在运行机制层面，美国的犯罪记录消灭程序则分为依申请人申请、司法机关依职权以及依政府赦免三种方式进行启动，所达到的法律效果主要有对犯罪记录予以删除或者封存、禁止相关利益主体询问已消灭的犯罪记录、相关民事、政治权利恢复到犯罪前的法律状态。
       从上述我国学界以及域外国家对于前科消灭的解释、规定来看，前科消灭所要达到的法律效力是在特定条件下将行为人犯罪记录“注销”，达到未犯罪时的法律状态。
      相对而言，犯罪记录封存的前提仍是存在犯罪记录，例如《实施办法》第16条规定的，司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定可以查询，第18条规定犯罪记录封存解除，意味着犯罪记录不仅没有被“注销”，相反可以在法定条件下予以解除、使用，这背后反映着我国司法机关处于对犯罪记录社会防卫功能与公民个人权益保护之间相互平衡，不可偏废的考量。
      结合当前我国犯罪形势以及传统刑事司法观点，本文认为在我国适用轻微犯罪记录封存制度更为适宜当前我国国情。一是轻微犯罪案件高发，再犯罪情况仍有发生，应当继续发挥犯罪记录震慑犯罪、发挥社会防卫功能的作用。以危险驾驶罪为例，从2012年起至2022年，危险驾驶罪这一案由在各当年的刑事案件案由占比几乎一直稳居前 三，从2012年起，危险驾驶罪案由占当年刑事案件案由占比分别为8.69%、11.92%、9.38%、9.65%、10.82%、14.21%、16.42%、20.35%、21.58%、24.44%、19.64%。2019年以来，更是稳稳占据第一的位置，相比对第二名的盗窃罪高出至少4个百分点，在2021年甚至高出近11个百分点。而故意伤害等严重暴力犯罪的占比在逐年下降。        本文所在的某鄂西山区县检察院，在本院办理的2020年至2022年三年的案件中，2020年刑事案由受理案件共计180件，其中危险驾驶罪受理81件，占比45%；2021年刑事案由受理案件共计165件，其中危险驾驶罪77件，占比46.67%；2022年刑事案由受理案件共计213件，其中危险驾驶罪受理86件，占比40.38%。危险驾驶罪已成为本文所在基层院刑事案件办理数量排名的第一的案件。同样以危险驾驶罪为例，在本院2022年至2023年提起公诉的案件中，曾因酒驾受过行政、刑事处罚后再犯罪的被告人占所有以危险驾驶罪提起公诉的被告人比例为20.19%。二是与通过大陆法系国家的法国、德国相比，其即使对前科消灭也设定了一定缓冲期限，制度设计较为类似我国的缓刑考验期制度，反映其对行为人人身危险性的审慎态度，防止出现行为人再犯罪的情形。
      五、我国轻微犯罪记录封存模式研究
      （一）适用对象
      在确定适用主体前，必须先就几个问题进行说明，通过对域外立法例以及我国未成年人犯罪记录封存制度的对比研究中，我们可以发现，犯罪记录封存的制度逻辑在与确保行为人无社会危害性的基础上，便利其回归社会，因此能够适用该制度的行为人必须是没有社会危害性、或者危害性较小的人，并且由于已经有专门针对未成年人犯罪记录封存的相关规定，因此，未成年人亦应当排除在外，基于此，本文认为轻微犯罪记录封存的适用对象首先应当是犯罪时年满十八周岁的成年人，且应当同时满足如下条件。
      1.罪质层面。由于是轻微犯罪记录封存制度，故行为人所触犯的必须是轻微犯罪罪名，即本文前述的法定最高刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制、定罪免刑、单处罚金的罪名的案件，以及检察机关依法作出不起诉决定的案件（查实行为人有罪，但行为人死亡而不起诉的除外）。这里需要说明的是，行为人触犯数罪名的情况时有发生，并非所有触犯数罪的行为人都不能适用犯罪记录封存，如果行为人触犯了数罪名，且其他罪名涉及故意杀人、强奸、抢劫、放火、爆炸等严重危险社会安全，或者法定最高刑超过三年有期徒刑的，则不在适用对象之列。此外，在数个罪名中单个罪名均为轻微犯罪，且数罪并罚时，这里需要引入宣告刑对其人身危险性进行判断，只有当宣告刑中执行刑期在三年有期徒刑以下的行为人才能适用犯罪记录封存。
      2.人身危险性层面。行为人的人身危险性是制度适用效果核心考量，累犯、毒品再犯、同类型违反行为的行政处罚记录等作为体现人身危险系数的常见情形，当然应当考量，此外还有一个法定因素应当注意，即《刑事诉讼法》第81条规定的“社会危险性”情形，分别是“可能实施新的犯罪”“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”“可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供”“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”“企图自杀或者逃跑”，而在《人民检察院刑事诉讼规则》第129条至133条，则对上述五种情形作了更为细致的规定。作为制度的适用对象，当然亦不能存在上述情形。
      3.考验期层面。诸多域外立法例以及我国附条件不起诉制度均有考验期的设置，考验期是动态掌握行为人认罪悔罪态度，现实评估其人身危险性的重要一环，能够适用犯罪记录封存的对象，也必须满足考验期的要求，但是在考验期的设置上，应当注意以下问题。
      （1）考验期内行为人应遵守的权利义务
      关于行为人应在考验期内遵守的权利义务，本人认为我国《刑法》第三十九条第一款和第七十五条规定的管制犯和缓刑犯应当遵守的规定可以适用于考验期内的行为人，第三十九条第一款规定，被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：(一)遵守法律、行政法规，服从监督;(二)未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;(三)按照执行机关规定报告自己的活动情况;(四)遵守执行机关关于会客的规定;(五)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。第七十五条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：(一)遵守法律、行政法规，服从监督;(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(三)遵守考察机关关于会客的规定;(四)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。并且在2011年两高两部就联合出台了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》，从这些规定的内容上来看，已经可以起到对考验期内行为人的实际考验效果，能够客观准确地评价行为人的社会危险性。
      （2）考验期限的设置
      对于考验期限的设置需要综合考量行为人的罪刑、认罪悔罪态度、有无再犯危险，以及与累犯、缓刑考验期的关系。并且考验期的开始应在原判刑罚执行完毕后开始计算，但被判处缓刑的除外。笔者认为我国轻罪前科消灭考验期的期限可以与缓刑考验期限保持一致，具体设想如下：
      其一，关于考验期与缓刑考验期的关系，在前文中笔者认为我国《刑法》规定缓刑犯应当遵守的规定可以适用于考验期内的行为人，在此基础上，对于判处缓刑的人，自缓刑考验期届满，就具备了犯罪记录封存的条件，在已经符合缓刑考验期规定的基础上如果在设置考验期不仅浪费司法资源，也与制度设计的初衷相违背，违反宽严相济的刑事政策。
      其二，对于没有适用缓刑，而是判处三年以下有期徒刑或者拘役的行为人，行为人在原判刑法执行完毕后在符合《刑法》第七十三条第一款、第二款规定期限的考察后，满足犯罪记录封存的条件。《刑法》第七十三条第一款、第二款规定的期限，即拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。《刑法》对于该期限长度的设定已经考量了行为人的社会危害性，在长时间的司法实践中也证明，该期限长度的设定是科学合理的，另行设定考验期属杀蛇添足，浪费司法资源。
      其三，对于判处管制的行为人的考验期可以等同于《刑法》第三十八条规定的管制期限，即在管制期届满后管制犯的考验期为三个月至二年以下，考验期届满，行为人具备犯罪记录封存的条件。因为被判处管制的行为人社会危害程度更加小，相应的考验期也应相应的缩短。
      其四，对于判处罚金刑以及免于刑事处罚的行为人考验期。笔者认为对于并处罚金的，不在单独设置考验期。对于单处罚金或者免予刑事处罚的行为人，考验期可以选择刑罚或者作出免除刑事处罚决定后三个月至一年，考虑到此两种情况的社会危害程度比管制更小，其和考验期也应该短于管制的考验期。
      这里还要强调一点，就是考验期限并不与审判机关判决的缓刑期或者管制期相同，考验期由审判机关在缓刑考验期的期限长度或者管制期限长度内根据案件具体情况依法确定。
      （4）考验期内行为人再犯新罪、考验期届满后行为人犯罪与犯罪记录重启
      依据前文对于考验期的设置，其最长为五年，换言之所有轻罪的考验期均置于累犯制度中规定五年期之内，考验期内行为人再犯新罪，若新罪达到能够判处有期徒刑以上，行为人亦是因犯有期徒刑以上的罪而被考察的话，则行为人构成累犯；前述罪行只要有一项不属于应当判处有期徒刑以上的罪名时，行为人不构成累犯，但新犯的罪若属于重罪，则应当撤销考察，丧失犯罪记录封存条件，若新犯的罪为轻罪，则可考虑待新罪刑罚执行完毕后重新计算考验期。
      此外还需说明的是，在考验期内发现还有尚未判决的罪行的，应当撤销考验，视新发现的罪的轻重，分别采取待该尚未判决的罪的刑罚执行完毕后重新计算考验期或者丧失犯罪记录封存条件的处理方式。若在考验期届满后发现还有尚未判决的罪行的，应当将已封存的犯罪记录重启，并重新进行法律评价，例如累犯。
      （二）犯罪记录封存的程序
      1.犯罪记录封存的主体
      在构建具体的程序前，需先设定与犯罪记录封存相关主体的机构及职权。根据我国具体国情，犯罪记录封存的执行并没有太大难度，由于考验期的实质与缓刑考验期、管制期无异，仍可由当前的社区矫正机构或者公安机关作为考验机关，负责考验期内的考验工作，行使管理被考验人、提出考验意见，申请撤销考验等职权，并对各自受理、处理相关犯罪记录予以封存。审判机关依法对犯罪记录封存作出裁定，并受理被考验人的犯罪记录封存申请，检察机关依法对犯罪记录封存的过程进行法律监督，对犯罪记录封存裁定有异议的可以提出抗诉，并对作出不起诉且满足犯罪记录封存条件的案件进行封存。此外，借鉴未成年人犯罪记录封存制度中所暴露出来的问题，应当在轻微犯罪记录封存中适当扩大封存主体，即应当将行为人所属工作单位、基层治理组织纳入其中，承担犯罪记录封存和保密义务。
      2.犯罪记录封存的程序
      根据我国刑事审判的实践基础和我国刑事诉讼程序的模式，犯罪记录封存程序可以分为依申请封存和依职权封存。依申请封存是指当行为人遵守考验期间的各项规定，符合犯罪记录封存的条件后，自考验期届满之日起向审判机关申请犯罪记录封存的程序，审判机关经过审理后认为符合封存条件的可依法裁定消灭，审判机关审理期间可征求考察机关的相关意见，听取考验机关对行为人的评价。依职权封存，即审判机关可以在行为人符合犯罪记录封存条件时，主动裁定封存其犯罪记录。同时为了便于管理，无论是依申请封存和依职权封存，人民法院作出裁定后，应当将裁定同步送达该案侦查、审查起诉、执行、司法行政机关等相关机关、单位，各单位在收到裁定后三日内将犯罪记录封存后交由审判机关统一管理。对于检察机关作出的不起诉决定而封存的犯罪记录，应当在决定作出之日起三日内，将犯罪记录封存，并交由上级检察机关集中统一管理。
      3.犯罪记录重启
      （1）重启条件。此处可以借鉴《实施办法》的有关规定，即行为人实施新的犯罪，且新罪与封存记录之罪数罪并罚后被决定执行刑法超过三年有期徒刑的；发现行为人实施的漏罪，且漏罪与封存记录之罪数罪并罚后被决定执行刑法超过三年有期徒刑的；经审判监督程度改判三年以上有期徒刑的。由于成年人犯罪与未成年人犯罪更为复杂，考虑到实际办案中可能出现的情形，还可以增设“共同犯罪中，其他犯罪嫌疑人在犯罪记录封存之后到案，必须重启以指控犯罪的”条件。只有当行为人满足上述条件之一时，其犯罪记录才能重启。
      （2）重启主体。由于犯罪记录是公民极为重要的个人信息，因此，应当对重启主体进行严格限制，此处可以借鉴域外优秀经验，对于由审判机关判决的案件，将审判机关作为犯罪记录重启的唯一审核机关，公安机关、检察机关及其他机关向审判机关提出申请，经审判机关审查后，裁定重启。由检察机关作出不起诉决定的案件，则由上级检察机关严格审查后决定是否重启。
      （3）重启程序。审判机关裁定或者检察机关决定重启后，使用机关应当在签署保密承诺，除用于司法办案外，不得用于其他用途。
      （三）犯罪记录封存的法律后果
      此处可借鉴国外的经验，即犯罪记录一旦封存，行为人即免除前科报告义务，恢复到未犯罪的状态。
      需要注意的是犯罪记录封存的法律后果与从业禁止的关系。当前我国从业禁止的规定除《刑法》规定以外，在求学、入伍、公务员录用、就业等方面的考试制度或者录用制度实质上也是一种从业禁止，以公务员考试为例，各省从报名开始就设定了条件——曾因犯罪受过刑事处罚的不得报名，《公务员法》第二十六规定第（一）项直接规定，因犯罪受过刑事处罚的人员不得录用为公务员。在其他行业均有类似规定。本文认为，从业禁止有其合理性，犯罪记录封存制度也应当尊重从业禁止制度的合理需求，但真正要让犯罪记录封存制度落到实处，从业禁止制度本身也需要系统性改造以配适犯罪记录封存制度。从业禁止期可以作为考验期的一个因素，对于被判处轻罪处罚且经过考验期的人而言，他的人身危险性已经极大降低，除特定岗位外，不妨碍其继续从事某一职业，考验期的结束应当同时意味着从业禁止的终止，只有这样才能使行为人彻底融入社会，实现犯罪记录封存制度的真正价值与功效。
      (兴山县人民检察院  袁革)