文／肖 华

正当防卫认定难，正当防卫条款适用少，成为司法实践的普遍现象，该条款因此沦为“僵尸条款”。原因在于，刑事法治观念落后、唯结果论的价值误导、正当防卫成立条件抽象导致裁判自由度过大以及办案人员对正当防卫机械化理解等。为改变现状，两高应当发布司法解释细化正当防卫条件，发布典型案例指导疑难案件处理，应强化公检法之间的制约关系并完善各自内部的案件考评机制，让办案人员正确理解并敢于适用正当防卫条款。
正当防卫适用的扩张是时代进步的产物。作为办案人员，需要加强学习，更新法治观念，深刻理解刑法的价值和正当防卫的目的，勇于承担责任。在“全面依法治国”的实践中，有权机关更要大力推进司法改革，培植正当防卫的沃土，让办案人员懂得并敢于适用正当防卫条款。

一、以司法解释细化正当防卫的认定标准
从于欢案到昆山反杀案，司法机关认定正当防卫的动力很大程度上来自于舆论的压力，而非司法机关对正当防卫制度设计宗旨的正确理解。这种仅仅依靠舆论监督和上级指导的运动式、应付式问题解决方式，不是激活正当防卫的长效之计。两高应该通过发布司法解释、典型案例等方式指导司法行为，统一正当防卫的认定标准，实现正当防卫案件的全国范围的同案同判。关于正当防卫的司法解释或典型案例，应当从以下几个方面着手：首先应当明确不法侵害的范围，不法侵害系客观上具有社会危害性的行为，无需考虑不法侵害人的主观罪过；其次要明确不法侵害包括严重违法行为（犯罪行为）和一般违法行为；再次，应当明确“正在进行”的认定标准。从法益保障的角度出发，对“已经开始”的判断以不法侵害客观上具备现实危险而非造成实害结果为限，对“尚未结束”的判断以不法侵害客观上所具备的现实危险尚未排除为限。复次，应当明确防卫意图的概念，即行为人认识到不法侵害的存在并积极追求制止不法侵害的结果。最后，对于正当防卫的限度条件，应以“明显超过必要限度”为主，以“造成重大损害”为辅。对“明显超过必要限度”的判断应当同样从法益保障的角度出发，坚持以制止不法侵害所必需为限，其一，并未明显超过必要限度时，即使造成重大损害，亦不构成防卫过当；其二，明显超过必要限度造成重大损害时，则考虑是否符合无过当防卫的条件，若符合则仍不构成防卫过当。

二、以典型判例统一疑难案件处理
虽然我国是成文法国家，但单一制的国家结构形式决定了两高发布的典型案例对全国司法机关具有实质上的强制力，能够在较大程度上统一类似疑难案件的处理。此外，典型案例能在一定程度上弥补我国刑法规定以及司法解释的抽象性，为司法机关对该条款的法律适用工作提供具体指导。最高人民法院曾将于欢案作为指导案例 93 号予以发布，2018年12月19日最高人民检察院亦发布了涉及正当防卫问题的第十二批指导性案例。与刑法条文和司法解释相比，典型案例具有具体与直观的特点，更便于司法机关进行类比参考，赵宇见义勇为案等一大批案件中检察机关对正当防卫的认定，就是参考最高人民检察院指导性案例的结果。两高应当将典型案例的发布常态化、制度化，更为充分发挥司法判例的积极作用。

三、强化公检法之间的制约关系，完善案件考评机制
刑事诉讼法赋予公检法三机关之间分工负责、互相配合与互相制约的关系，但是我国公检法机关之间现实上却形成了重配合、轻制约的关系，某些重大案件处理中，三大长提前协商，协同办案仍然较为普遍。对正当防卫案件的处理，公检法之间意见不一应当是正常现象，也符合刑事诉讼程序制度设计的目的。但是，在公检法各机关内部普遍存在所谓的错案追责考评机制，如果案件被检察退回或不予起诉，或者审判机关对检察机关的起诉意见不予认定，根据公检法的内部考评机制，相关承办人将要承担内部的否定性评价。基于“重配合、轻制约”的合作惯例，对于已经立案的案件，检察机关一般不会认定行为构成正当防卫，从而不予起诉；同理，审判机关也不会认定行为构成正当防卫，以免给公安和检察机关增加麻烦。在公检法之间的皆大欢喜中，一个个本应认定为正当防卫且值得鼓励的行为的被认定为犯罪。究其根本，公检法之间被扭曲的“合作”关系以及不当的案件考评机制，给公检法机关办案人员施加了法律之外的压力，导致办案人员的行为背离司法制度设计的初衷。只有完善和调整相关制度设计，理顺公检法之间的关系，化解办案人员的后顾之忧，才能充分激发其依法认定正当防卫的积极性。
(作者单位：咸宁市咸安区人民检察院)