在未签订书面劳动合同的情况下，商超百货内联营专柜导购人员与商超百货之间是否构成劳动关系，在法律实务中存在不同见解，相关裁判意见亦尚未形成统一标准。本文结合法律规定与实务情形展开分析，以期为相关司法办案、实务工作提供参考。
一、劳动关系构成要素
在劳动法实务范畴内，针对是否构成劳动关系这一争议焦点，抛开错综复杂的当事人关系以及各类相互冲突的处理观点，从本质上而言，笔者认为应当首先从劳动关系的构成要素展开分析。
在现行法律框架下，当未签订书面劳动合同时，原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）系认定劳动关系构成要素的重要依据，亦是当前劳动仲裁部门判断劳动关系是否成立的关键标准。
该通知明确劳动关系认定三要素具体如下：其一，用人单位与劳动者均需具备法律、法规所规定的主体资格；其二，劳动者需遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度，接受用人单位的劳动管理，并从事用人单位安排的有偿劳动；其三，劳动者所提供的劳动属于用人单位业务范畴的组成部分。
上述三要素中，主体资格通常争议较小；而第二、三项要素则成为实务中判断劳动关系是否形成的关键难点——尤其在商超百货联营模式下，导购人员虽身着商超统一工装、佩戴工牌、接受商超考勤管理，但其工资实际由专柜经营者发放，工作内容亦围绕专柜商品展开。此时，需结合用工管理实质，审慎辨析“劳动管理”的强度与“业务组成部分”的依附程度，而非仅凭表象作出认定。
二、实务典型案例
（一）基本案情
某商超取得日用百货、饰品零售的许可，并在其商超内服装区域设立服装专柜。后该商超与自然人洪某签订租赁合同，由洪某租赁经营该商超服装区域专柜，双方通过商超专柜租赁合同约定服装柜台遵从商超对柜台的各项规章管理制度，商超有权对洪某雇佣或者派驻服装柜台的导购人员通过要求统一着装、使用统一标识等进行规范管理。
2018年6月，于某入职该商超为服装专柜导购员，商超未与于某签订书面劳动合同，亦未为其缴纳社保，于某也没有与洪某签订雇佣合同。商超为于某提供商超的工作牌、卫生值日排班表，于某的工资由商超统一发放，再由商超将于某的基本工资与洪某应付的服装专柜租赁费用一并从洪某货款中扣回。
2022年6月，于某口头向洪某提出离职，洪某对此予以同意。2022年8月，于某向当地仲裁委申请确认案涉商超与其存在劳动关系并请求该商超支付其未签订劳动合同的双倍工资差额。
（二）法律实务中的分歧观点
上述案例的争议焦点为于某与某商超之间是否存在劳动关系。
一种观点认为，该商超与洪某签订服装专柜租赁合同，由洪某经营商超服装区域柜台，洪某属于独立经营、自负盈亏的经营模式。于某系受洪某雇佣，其受聘、解聘或离职均由洪某决定或者对接，于某与洪某之间构成雇佣关系，于某与商超不成立劳动关系，商超只是依约代承租商洪某向其派遣至服装区的导购员发放基本工资。
另外一种观点认为，于某自进入该商超后，一直由商超对其进行统一的管理，并且为其配发工作牌、卫生值日排班表，且于某的工资又由商超统一发放，该商超是于某实际上的管理者与支配者，双方形成劳动关系。
（三）观点选择与事实论证
笔者在此倾向于上述第二种观点，理由如下：
首先，在案涉双方未签订书面劳动合同的前提下，应当先从双方之间是否符合劳动关系的法律特征着手，评判依据主要参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）之相关规定。
就本案而言，首先，在主体资格认定方面，于某与案涉商超均符合劳动关系的主体资格条件；第二，在劳动主体“从属性”特征方面，商超对服装专柜制定相关的规章管理制度，对柜台服务员通过要求统一着装、使用统一标识等进行规范管理，并对各柜台服务人员统一发放工资，这就形成商超与于某之间管理与被管理、支配与被支配的人格从属性和经济从属性关系，符合劳资双方“从属性”的法律特征；第三，于某日常工作主要为商超服装专柜提供服装导购工作，该业务为商超业务的构成部分。据此可知，本案中的商超与于某之间符合建立劳动关系的构成要件。
其次，商超与洪某之间签订的服装专柜租赁合同，只能视为该商超将其超市内部专柜对外进行承包租赁，进而与租户之间达成一种类似联营管理的内部约定。承租商洪某的经营行为，包括员工管理，与商超其他经营行为同为一个整体，商超履行其管理职责，应当被视为商超业务经营的一部分。
商超与洪某之间的服装专柜租赁合同，属于双方之间的内部联营管理约定，其对劳动者并不具有约束力，即对外无法对抗商超与于某之间劳动关系的成立。
综上，笔者认为，本案中于某和商超之间成立劳动关系。
三、法律实务解读与商超百货企业合规用工指引
（一）法律实务解读
上述案例情形主要适用于目前实践中以个体工商户性质运营或者管理较为不规范的中小型超市用工问题。实务中还不乏大型百货商场品牌专柜导购人员劳动关系归属的热点问题。关于该种情形下劳动关系的法律认定，应当针对具体事实加以区分评判。
一般而言，百货商场的品牌专柜经营主体基本上具备用人单位的主体资格，也会按照百货商场的要求与以品牌名义从事导购或者促销工作的人员签订劳务协议或者劳动合同，以免后期劳工纠纷时混淆用工单位或者用人单位的主体。若品牌专柜没有与其专柜的服务人员签订劳务协议或者劳动合同，那就应当从是否符合劳动关系的法律特征，是否具备劳动关系的构成要素来进行具体分析。
司法实践中，通常会参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，从双方主体资格、劳动者是否受用人单位的劳动管理、从事的劳动是否是用人单位业务的组成部分三个要件，综合进行判断，核心在于审查商超对导购是否存在实质意义上的用工管理。
若商场仅基于场地管理需要要求导购人员统一着装、遵守营业时间，且导购人员由品牌方招聘、薪酬由品牌方发放，工作内容为品牌方商品销售，那么商场对导购人员的管理仅为商户入驻场地的一般管理要求，不构成劳动关系意义上的实质用工管理，导购人员提供的劳动也不属于商场自身核心业务的组成部分，通常不会认定双方成立劳动关系。
若商场实际参与导购人员的招聘流程，对导购人员的工作内容、考勤考核作出直接规定，并且直接向导购人员发放劳动报酬，则可以认定商场对导购人员存在人格、经济层面的实质从属管理，符合劳动关系的构成要件，应当认定双方成立劳动关系。
总而言之，对于联营专柜导购人员与商超百货是否成立劳动关系，始终需要围绕劳动关系三要件，结合商超对导购人员是否存在实质用工管理这一核心要件，根据案件具体事实作出判断，不能仅以联营或租赁的合作约定，直接否定或肯定劳动关系的成立。
（二）商超百货企业合规用工指引
第一，商超百货企业需要明确自身的合作模式性质，根据不同合作模式梳理用工主体责任。若采用纯场地租赁、联营由品牌方自主用工的模式，应当在合作协议中明确约定导购人员的招聘、管理、薪酬发放均由品牌方负责，同时明确约定劳动关系归属及用工责任承担，避免对商超作出不利的劳动关系认定。
第二，规范对导购人员的管理边界，避免超出场地管理范畴的实质用工管理。仅因场地经营需要对所有入驻人员作出统一要求即可，不直接参与导购人员的招聘、考勤考核，不对导购人员的工作内容作出指令性安排，避免被认定为构成人格从属性。
第三，规范费用与薪酬发放流程，若确因商超统一收银需代发导购人员薪酬，应当在合作协议中明确代发性质，并留存导购人员认可代发工资的书面文件，同时留存品牌方确认薪酬标准、金额的相关材料，避免因直接发放薪酬被认定存在经济从属性。
第四，及时留存并更新合作协议、用工确认文件等材料，督促品牌方与其派驻商超的导购人员签订书面劳动合同，明确用工关系，若发生争议可以及时举证厘清各方主体的用工责任。
四、结语
综合前述分析，就联营专柜导购人员与商超百货之间是否构成劳动关系的争议，司法实践中的核心审查标准始终围绕劳动关系的三项构成要件，其中尤为注重对“管理从属性”与“业务关联性”这两项核心要件的认定：若商超百货对导购员的管理仅为基于商场整体运营秩序的场地管理，导购员的招聘、薪酬发放及工作内容安排均由品牌方或承租方负责，且导购员所提供的销售服务属于品牌方业务范畴，则通常认定双方不构成劳动关系；若商超百货深度参与导购员的招聘及日常考核管理，直接向其发放劳动报酬，对导购员的约束已超出场地管理范畴，且导购员的工作属于商超百货业务组成部分的，一般认定双方成立劳动关系。因此，商超须以“实质重于形式”为原则，在协议设计、日常管控与证据留存三个维度同步构建合规防火墙。
〔作者： 王改芹 程林，作者单位：上海邦信阳（武汉）律师事务所〕
